Loi sur la substance économique et fiscalité internationale

ESR - substance économique

Holding, offshore, abus de droit, plus-values, redressement, finance, patrimonial, distribution de dividendes, etc. Autant de termes que l’on entend lorsque l’on parle de substance économique.

Pourquoi avoir une substance économique à Dubaï ?

La notion de substance économique aux Emirats n’est devenue populaire que ces dernières années. Les contours de cette notion ont été introduits par la pratique et la jurisprudence pour lutter contre certains montages jugés abusifs. Des montages qui auraient pour seul but de bénéficier des avantages d’une convention signée entre deux états. Penser que l’abus de droit est impunissable est un leurre.

Aujourd’hui, la France bénéficie d’un réseau de conventions très large avec 125 accords signés avec d’autres pays. Des conventions mises en place pour éviter la double imposition.

Tout comme les états de l’OCDE et de l’UE, les UAE ont annoncés la loi sur la substance économique (Economic Substance Regulation (ESR)) en 2019 qui est entrée en vigueur en 2020. Il faut également savoir que les Emirats ont signé une convention fiscale avec la France.

Plus d’infos : https://merritt.ae/fr/societe/loi-sur-la-substance-economique/

La substance économique, c’est quoi ?

Il n’existe pas de définition à proprement parler. On peut la considérer comme étant un concept qui s’apprécie au cas par cas.

Si vous avez une filiale à l’étranger qui est aussi résidente fiscale, sa substance sera définie par des moyens humains (elle a un nombre adéquat d’employés qualifiés) et matériels (des employés et des bureaux physiques), une autonomie de gestion, une réalité juridique, etc.

Comme certain et de nombreux groupes de société françaises ont, par le passé, créé des filiales dans des pays étrangers dans le seul but de profiter des conventions entre ces pays et la France. Ce faisant, elles ont pu bénéficier de taux d’imposition réduits, d’exonérations, etc.

Il s’agit là de l’approche française mais chaque pays à une définition et des obligations différentes. Chaque situation est étudiée au cas par cas en fonction du contexte et il faut bien sûr éviter tout risque de requalification. Ceci est très contrôlé, notamment quand la société se situe dans un pays à fiscalité nulle. Il est donc important que la création d’une société à l’étranger n’ait pas une préoccupations exclusivement fiscales. Elle doit en effet avoir des objectifs autres que fiscaux. Les sociétés mères sont très exposées à cette problématique, il est donc important que leur filiale a bien une substance adéquate.

Les critères de la loi sur la substance économique

Il existe plusieurs facteurs qui contribuent à caractériser si la société a de la substance économique et évaluer la motivation du bénéficiaire. L’un des critères essentiels est de déterminer si l’établissement a effectivement des activités opérationnelles dans le pays où elle est établie.

Si votre société aux Emirats respectent certaine dimensions alors sa substance sera prouvée:

  • Si l’organisation a des bureaux à Dubai ou aux Emirats quelle peut prouver grâce à des baux commerciaux (EJARI), des factures d’électricité, etc. ;
  • L’absence notamment de moyens matériels et humains importants si l’opération comporte des sommes importantes (comme un chiffre d’affaires important) serait catastrophique ;
  • Au niveau organisationnel, le manager ainsi que les employés doivent être résidents aux Emirats ;
  • L’existence d’assemblées générales, etc. ;
  • L’existence de dépenses de société cohérentes avec votre activité (contrat, etc.).

Que ce soit une filiale, ou de la sous-traitance toutes ces conditions sont à remplir, et on ne pourra pas contester votre légitimité et vous pourrez profiter d’une optimisation et fiscalité privilégiée. Inversement, si vous ne remplissez pas ces conditions, la substance économique se sera pas prouvée.

En résumé, doter une société de substance grâce a une réelle existence dans le pays ainsi qu’une raison d’être économique et juridique. Il faut également que son existence ne soit pas uniquement motivée par des raisons purement fiscales. Si elle n’a aucune utilité économique alors elle s’expose à des sanctions.

Le droit n’est pas forcément caractérisé en l’absence notamment de preuves.

Pourquoi prouver que votre société a de la substance auprès de votre pays d’origine ?

Prouver la substance de votre société dans le pays où vous vous êtes expatriés est primordial et vous permet d’éviter les sanctions. Cela vous permettra de faire reconnaître votre entreprise et son activité dans le pays où vous résidez. Ce point est très important car l’application des conventions internationales entre en jeu. Il faut qu’il y est un cohérence entre l’implantation d’une entreprise dans une juridiction et son activité économique et opérationnelle.

Si l’opération comporte des objectifs purement fiscaux, vous mettrez votre expatriation en danger.

En effet, si vous ne pouvez pas prouver la substance de votre société dans son pays d’enregistrement (dans le pays étranger) alors le pays dans lequel vous êtes résident pourrait considérer que cette entreprise est gérée à partir du pays de résidence et donc redevable de l’impôt dans le pays de résidence.

En résumé, la mise en place de ce concept a été introduit pour contrôler les entreprises étrangères et vérifier qu’elles exercent réellement des activités commerciales sur place et qu’elles ne se sont pas simplement installées dans le but de frauder le fisc.

Comment prouver de la substance économique et éviter la plus haute imposition ?

Il n’existe pas de liste fixe de critères à suivre pour la prouver. Elle est évaluée au cas par cas. Toutefois, on peut considérer qu’une société étrangère au sein du groupe a une substance lorsqu’elle dispose de locaux dans le pays d’incorporation, d’employés qualifiés pour gérer les activités de la société, d’une comptabilité locale, d’un conseil d’administration, etc. Il convient de justifier de ces éléments le cas échéant.

Répondre à ces critères ne signifie pas que vous serez intouchables aux yeux des administrations fiscales. Ces éléments permettront de limiter les risques de redressement fiscal par exemple. Si le fisc s’intéresse à démontrer que l’opération comporte des objectifs autres qu’économiques et commerciaux alors vous risquez des sanctions.

Quelles sont les sanctions applicables en cas d’insuffisance ?

Si cette société n’arrive pas à justifier d’une réelle activité et existence dans le pays étranger, alors l’administration fiscale pourrait considérer que la société n’est pas résidente dans le pays étranger où elle est immatriculée mais dans le pays d’origine de(s) associé(s). Ceci aura pour conséquence, l’impossibilité de l’application de la convention fiscale conclue entre deux pays.

Si elle n’est pas applicable, cela signifie que les Autotités fiscales sont en droit d’appliquer le droit interne. En conséquent, cette même administration fiscale pourrait appliquer des pénalités sur le fondement de l’abus de droit.

Créer ou maintenir de la substance dans une entreprise a un coût et de nombreux groupes n’ont pas été favorable à faire cet investissement. Aujourd’hui, face à la recrudescence des redressements sur ce fondement, il est important de traiter avec le plus grand sérieux cette notion.

Qu’est-ce que Merritt vous recommande pour avoir de la substance dans les pays où vous vous installez?

Une entreprise écran ou boîte aux lettres n’est désormais plus adéquate puisqu’il faut prouver de la substance économique pour éviter le contentieux avec l’administration fiscale de votre pays. Désormais, vous aurez impérativement besoin d’un bureau local, d’un directeur, d’employés sur place. Être dépourvu de toute substance pourrait être désastreux.

Notre cabinet ne peut que vous conseiller de vous plier à ces nouvelles exigences et de réellement exercer une activité à Dubai pour pouvoir bénéficier des avantages entre les Emirats et votre pays d’origines. Il est à noter que les Emirats ne sont pas sur la liste noire des paradis fiscaux. Il y a donc une vraie valeur ajoutée à créer une société à Dubai.

Nous vous invitons à nous contacter pour valider votre projet et vos besoins concernant la substance économique.